(一)作为比较前提的历史主义 在当前一带一路战略框架下，各沿线国家之间已然开展了一系列经济、政治、文化合作。
(43)具体中参见Max Gluckman,The Judicial Process among the Barotse of North Rhodesia,2nd ed.,Manchester University Press,1967. (44)具体可参见Paul Bohannan， Justice and Judgement among the Tiv,Oxford University Press,1957. (45)邓崇专：《中越刑事合作：现状与展望》，中国法制出版社2017年版，第328-329页。(12)Henry Sumner Maine,Ancient Law:Its Connection with the Early History of Society and Its Relation to Modern Ideas,Henry Holt and Company,1906:165. (13)James M.Donovan,Legal Anthropology:An Introduction,AltaMira Press,2008:xiii. (14)有学者认为，没有哪个学科如法学一样，会对人类学学科的诞生起到如此大的影响，因为早期的一些人类学作品都是由法学家来写就的。
王志华：《一带一路法律图谱分析》，载《扬州大学学报(人文社会科学版)》2018年第2期。法律人类学最早是在与自然法的比较，以及比较基础上的批判而诞生的，其先驱人物是孟德斯鸠。(31)那么，如何理解形式或结构？结构可否理解为组成方式、组成主体、组成要素？与此同时，在所有结构的构成要件中，哪个或哪些要素才是主导？就英国社会与部落社会的巫术画面比较而言，我们会发现，二者有诸多相似之处，如都有具体且繁杂的仪式、巫师是巫术的施行者、巫术针对的是具体的人或物、巫术会带来伤害。在英国社会，巫术则将现实功能(practical function)发挥到了极致，一大批因施展巫术或被怀疑为巫师的普通人受到了法律的严厉处罚。换言之，如果仅仅借由历史主义比较，还是难以实现科学比较的全部目标。
近些年来，随着一带一路的深入开展，有关可比性问题重新唤起了法学界的关注。将二者划入历史主义视域下的社会主义法系类型中予以比较，会形成有关二者在法律渊源意义上的共同之处的清晰把握。就数据权利而言，其义务主体为具有较强数据信息处理能力的社会主体，主要为大型企业或专业数据化企业，以及一部分具有数据信息处理能力的行政机构。
欧盟《一般数据保护条例》第6条。这些主体大都具有进行机器化或专业化处理个人数据的能力，与个人形成了一种人机关系。芬兰法律规定，公民介入互联网宽带的权利是一项基本人权。因为尽管社交平台属于私主体，但它们在当代已经构成了公共广场，具有公共性。
在数字社会，个体如果被剥夺接入互联网的权利或数字身份，就等于剥夺了个体的社会属性与人格尊严。但总体而言，数字弱势群体权利的义务主体仍然以科技企业为主。
这一机制意在让数据主体知悉相关的风险，督促企业履行数据安全的承诺。[103]刘志强：《论人权法的三种法理》，《法制与社会发展》2019年第6期，第65页。[44]欧盟《一般数据保护条例》要求数据处理者通过适当技术与组织措施、风险评估、企业行为准则等方式保证个人数据处理安全。同时，由于数字人权中的权利义务主体往往既彼此防范，又互相依赖，因此二者往往形成防御与合作交融的关系。
[17] 其次，数字人权的义务主体与前三代人权不同。[71] 和欧盟类似，全球绝大多数国家与地区都已经完成或正在进行数据权利立法，并且在宪法与多个国际组织层面将数据权利接受或认可为一种基本权利。但美国也对数据权利进行多层次保护。丁晓东，中国人民大学法学院教授，博士生导师。
而随着数据库与自动化数据处理的普及，欧洲进一步认可了一系列的积极性数据权利，即个人数据被保护的权利。就基本原理而言，个人尊严是个人信息保护立法的核心价值，各国和各地区的个人信息保护法之所以赋予个体各种数据权利，要求个人数据处理必须具有合法性基础，[101]其中核心原因之一就在于基于数据的自动化个人信息处理已经对个体造成了直接或间接的尊严威胁。
一方面，每个个体都有免受歧视与得到平等保护的权利，例如《公民权利和政治公约》第2条的规定。数据权利的客观法属性表现在，国家负有数据权利的保护义务，不能以私法自治的态度对待数据保护。
[16]Meg Leta Jones Margot E. Kaminski, An American＇s Guide to the GDPR, 98 Denv. L. Rev.93(2020)， pp.96-97. [17]宋保振：《数字弱势群体权利及其法治化保障》，《法律科学》2020年第6期，第53页。[25]张文显：《新时代的人权法理》，《人权》2019年第3期，第21页。面对此类用户画像与自动化决策，个体可能陷入一种索洛夫教授所说的卡夫卡式困境，[107]即对机器决策感到无法理解、无所适从，导致个体尊严受到严重威胁。[90]如《宪法》第38条规定，公民的人格尊严不受侵犯，而隐私权具有明显的人格权特征，因此将隐私权视为一种同时具有私法特征与基本权利特征的权利类型，并不难以理解。[12]有学者认为，人权本身就是历史的产物，其自身内含难以克服的分裂性和局限性。近年来，全球数字立法的兴起，赋予了个体一系列有关个人信息、个人数据的权利。
[93]韩大元：《宪法文本中的人权条款的规范分析》，《法学家》2004年第4期，第8页。从性质上看，宪法基本权利与纯粹私法权利的重要区别在于，宪法基本权利一般通过公民身份而获取，具有不可让渡性，而纯粹私法权利一般不能自动获取，并且可以通过私主体之间的合意而放弃。
这使得一部分坚持古典自由主义的学者认为：第二代的经济与社会权利更多属于政策目标，而非人权。[116]赵宏：《〈民法典〉时代个人信息权的国家保护义务》，《经贸法律评论》2021年第1期，第1页。
[65]欧洲正义法院不仅在若干案件中确认了数据权利的基本权利属性，而且将其上升到了基本权利的核心。另一方面，弱势群体有受保护的权利，例如联合国《残疾人权利公约》确立了对残障人士的人权保护。
[14]就制度设计而言，集体权利往往通过对义务主体施加责任来实现。[38]侯健：《人权何以成为人权：证明方式、内在逻辑及理据》，《政法论丛》2018年第4期，第15页。[87]Audrey R. Chapman, Towards an Understanding of the Right to Enjoy the Benefits of Scientific Progress and Its Applications, 8 J. Hum. Rts.1(2009). [88]Frank La Rue, Report of the Special Rapporteur on the Promotion and Protection of the Right to Freedom of Opinion and Expression (16 May 2011)， UN Doc A/HRC/17/27. [89]UN Human Rights Council, The Promotion, Protection and Enjoyment of Human Rights on the Internet (18 July 2016)， UN Doc A/HRC/RES/32/13. [90]张卓明：《中国的未列举基本权利》，《法学研究》2014年第1期，第18页。[6] 其次，第二、三代人权的人权属性也遭到一部分学者的质疑。
[119]其次，对权利泛化的批评主要针对极端个体主义与义务伦理的缺失，[120]其目的在于建构个人与企业对社群的责任伦理，而非针对权利扩张本身。[64]在芬兰的一个涉及税务信息的案件中，欧洲人权法院认为，大量公布个人已公开的税务信息，违反了《欧洲人权公约》第8条的规定。
丁晓东：《〈个人信息保护法〉的比较法重思：中国道路与解释原理》，《华东政法大学学报》2022年第2期，第83页。[46]在国外，大量刑事犯罪也都与个人信息的秘密收集、滥用与泄露有关。
[109]既然该权利对实现宪法基本权利具有至关重要的意义，那么数字基础服务的权利就应当成为这些基本权利的一部分，从而被纳入《宪法》第33条所规定的范围。[48]〔德〕康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海人民出版社1986年版，第80页。
尽管在草案一审稿与二审稿中，《个人信息保护法》并未采用根据宪法的表述，但立法者与参与者都认为个人信息保护中的积极权利与宪法密切相关。例如一个地区规定，该地区的每一成年公民都有权免费游览公园，但这并不意味免费游览公园构成人权。其义务主体主要指向具有数字权力的企业与部分公共机构，而权利主体与义务主体之间构成了对抗与合作的深度交融关系。[25]在数字鸿沟的形成中，科技企业扮演了重要角色，正是很多科技产品与信息服务技术使得一部分人群成为数字弱势群体。
[109]Carl Wellman, The Proliferation of Rights: Moral Progress or Empty Rhetoric？ New York ： Routledge, 2018， p.17. [110]Kate Mathiesen, The Human Right to Internet Access: A Philosophical Defense, 18 International Review of Information Ethics 9(2012). [111]Amartya Sen, Human Rights and Capabilities, 6 Journal of Human Development 151(2005). [112]William F Birdsall, Human Capabilities and Information and Communication Technology: The Communicative Connection, 13(2) Ethics and Information Technology 93(2011). [113]Jack M. Balkin, Free Speech in the Algorithmic Society: Big Data, Private Governance, and New School Speech Regulation, 51 U. C. DAVIS L. Rev.1149(2018). [114]王锡锌：《个人信息国家保护义务及展开》，《中国法学》2021年第1期，第153页。数字基础服务权利中的权利主体与义务主体关系，同样兼具防御对抗与合作互惠属性。
通过分析某种权利是否属于宪法上的基本权利，可以从另一个层面验证这种权利在某个国家与地区是否具有人权属性。有学者认为，无论是国际社会还是国家，都应当优先保障公民与政治权利的行使。
从道德政治哲学看，数字人权构成了人权理论的最低重叠共识，与人的安全、尊严与平等价值密切相关。因此直接认定数字人权属于第几代人权，本身就是一种带有政治性的判断。
